[43] 当然，这只是就代表性和影响力而言的，实际上欧陆模式内部还存在着某些未定型的弱司法审查模式，此类模式在类型化与影响力上相对较弱，且基本上属于在议会民主与法院审查之间构建合作体系的努力，有关比较与分析参见程雪阳：《弱司法审查的兴起及其对中国的可能意义》，《宪政、公共政策与法学研究新范式学术研讨会论文集》，北京大学法治研究中心主办，2010年10月16日。

[1]其中莫哈吉尔派是在印巴分治时期移民到巴基斯坦的穆斯林少数派。公约第18条关于父母和法定监护人在保证他们孩子的宗教信仰选择权,宪法没有作出规定。

(2)任何人不得遭受足以损害他维持或改变他的宗教或信仰自由的强迫。[11]第21条规定:不得强迫任何人缴纳用于宣传或维持不是他所信奉的宗教的特别捐税社会宪法在实践中不仅影响到相应的实体法，也影响组织法以及程序法，立法者以及法律适用者在制定、解释以及适用法律规范时，都必须考虑到社会宪法的根本性和权威性。美国通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，在印度，宪法中包含国家政策的指导原则一章，尽管该章第 1 条（ 宪法第37 条） 明确规定：该章的所有条款都不能在法院强制执行，但印度的司法实践已证明，宪法的上述规定已经被冲淡了，因为法院的许多判决已经通过执行指导原则来保护基本权利[17]而且法院认为基本权利与指导原则的和谐与平衡是宪法基本结构的根本特点。二、我国宪法中的社会宪法规范及其效力新中国的宪法是世界现代宪法的一部分，现代宪法与近代宪法最重要的区别就是对人民福祉的诉求以及对公民社会权利的规定，德国的魏玛宪法由于规定了极为广泛的社会政策和社会权利条款，而成为近代宪法与现代宪法的分水岭。

国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。部门宪法的解释学进路，在目前阶段优于对某一宪法文本进行孤立的学理解释或立法解释的进路。以法条主义（司法宪政主义）的眼光看待中国宪法，则其许多内容无法纳入法官式的规范分析的范畴或者并非严格意义上的完整的宪法规范，因此会有学者提出宪法不应该规定什么 的命题，如张千帆教授认为中国宪法实施需要清除文本障碍，即中国宪法不应该规定基本经济制度、公民积极权利和公民宪法义务[69]，显然，这里对中国宪法文本的定点清除的内容恰恰就是相对于美国宪法所多出来的内容：（1）基本经济制度属于社会主义的经济基础。

（3）公民宪法义务的伦理基础不是国家主义，而是共和主义，完全可以在更加合理与正确的伦理基础上予以证立。法国宪法委员会的重要发展主要体现在以下方面：（1）1971年的结社法决定开创了宪法委员会保障公民权利的时代。从法官不得拒绝裁判的角度来看，此时的法官必须在相冲突的法律与宪法之间做出选择，依据成文宪法的形式逻辑，显然应该选择宪法。施米特的政治法学说之建构具有明确的处境意识，即德国议会在多元主义的冲击之下已经不能够达成多数共识并采取及时行动，已经丧失了维护宪法的可能性。

黄法官直接援引了1803年的马伯里案，但只引用了马歇尔大法官的一句过于简单化的判词——立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效——然后一步跳跃到宪法司法化的世界历史之中，列举出了美国的普通法院模式和德奥的特别法院模式，并以我国不存在专门的宪法法院为由，主张采行美国式的普通法院模式。2、人民具有原始法权，以创立实现自身幸福的政府原则。

宪法委员会在设置上具有明显的政治性质，因而不同于普通的司法机构，而更接近一种特殊的立法审议机构。阿克曼教授将美国宪法学叙事模式分为职业主义和整全主义[61]，尽管他本人认为职业主义存在认识上的欠缺而选择了整全主义，但职业主义在2000年之后却相当深刻地塑造了中国学界对宪政的想象、叙事和追求。（2）集中审查更有利于保证宪法解释与适用的一致性。从《联邦党人文集》和1787年宪法文本来看，美国国父们四处搜罗，殚精竭虑，充分论辩，几乎将启蒙时代诞生出来的政治思想元素逐一进行了批判性继承和创造性转化，其政体融合君主制、贵族制、民主制的合理因素以及在分权与制衡上的精妙设计，堪称人类宪政工程的典范。

[37]这里，凯尔森明确提出了两种宪法保障模式，即专门法院模式和普通法院模式。（3）违宪审查机关的本质是具有维持宪法秩序、撤销违宪法规的功能，是否具有司法机关名义并不重要。前面介绍的亨廷顿的民主波次论讨论的就是转型国家的问题。（6） 审查对象兼容法案的抽象审查和结合个案的附带审查。

（3） 审查机构具有明显的政治性质，不是普通的司法机构。马歇尔首先指出了成文宪法条件下人民的原始法权与立法权的区别，这种区别对应于西耶斯意义上的制宪权与宪定权的区别[13]，前者是具有终极合法意义的本原性权力，是人民主权的直接体现，后者是居于限定合法意义的派生性权力，是人民委派之代表的权力。

关于司法独立原则，柯克在1608年回应英王詹姆士一世关于国王可基于理性断案的要求时，明确指出：的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资。（2）同位制衡的三权分立，要求破除立法权优越与至上思想。

[3] 关于英国宪法中的政治宪法的经典分析，参见白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，北京，商务印书馆，2005。《宪法的司法化》一书的诞生反映了我9年来在北大教学和科研过程中对我国宪法苦苦探索的过程。施米特首先指出：根据魏玛宪法所构成的实证法，由全体人民选出的帝国总统所具有之地位，唯有藉助一种关于中立性、斡旋性、规制性与持存性权力，并且更进一步开展的学说，才有可能被建构出来。（4）宪法政治性的过分强调不等于宪法真正的被政治地（politically）实施了，宪法民主化与宪法司法化同时构成中国宪政转型的核心目标，且根据中国的宪政体制，宪法民主化更具价值优先性和体制优势。法国的宪法委员会模式也具有中立性权力的基本特征，与德奥的宪法法院模式一起构成了堪与美国式司法审查模式相媲美的欧陆司法宪政主义模式。（2）中国宪法在文本上将宪法解释权明确配置给全国人大常委会，根据中国的人大至上原则，这就排除了最高法院独立解释宪法的权力。

这里已经隐含了马歇尔所面对的司法处境：要么遵守《司法法》颁布强制令，给予马伯里以法律救济。戴雪对英国宪法结构的总结是国王在议会中[25]，这样一种结构化的描绘确实大致符合英国王权的实际形象，但却使王权丧失了独立的宪法角色和功能。

关于马伯里案的具体案情[11]，这里不再赘述，只简单引述一下马歇尔大法官的核心论证：1、建立美国司法系统的法律，授权最高法院向官员颁发强制令，但该授权无宪法根据。在法院视角和传统普通法叙事模式之外，一种政治宪法（Political Constitution）的解释模式逐渐兴起并在英国宪法学界产生重要影响。

在对自由观念及其历史类型做出卓越性理论贡献的同时，贡斯当还对19世纪初的代议制政府的基本原则进行了系统讨论，主要体现在其1806年完成、1815年正式发表的《适用于所有代议制政府的政治原则》[18]。共同权利和理性在观念渊源上与自然法相关，在制度渊源上则与普通法相关，是英国法律哲学与法律史的交汇点。

正是这种司法极端事件倒逼出了这样一个影响深远的司法批复（解释）。不过，总体而言，马歇尔确实奠定了美国司法宪政主义的根基，尽管后续发展中出现了若干重要的修正[15]。美国式司法宪政主义是现代启蒙运动之政治现代性思想与英国普通法传统奇特结合的产物，具有历史的特殊性。同样作为后发现代化国家，作为尾随者的国度[4]，中国为何成为大国宪政的异数？为何一再错过随波逐流的历史契机？为何长久停留在文明冲突的状态？为何再次成为黑格尔所谓的世界历史的例外？为何作为普适价值的民主或司法审查难以顺利吸收中西比较意义上的文明冲突？这些问题构成了探索中国宪政转型之路的根本性设问。

若是前者，和宪法抵触的议会立法便不是法律。施米特在重述贡斯当之学说时，几乎原封不动地照搬了贡斯当的理论逻辑：在一个将各种权力予以区隔的法治国里面，这样的功能不应该附带地托付给任何一个现存的权力部门，否则该权力部门就会取得相对于其他权力部门的优势地位，并且使自己不受任何审查。

[26] 卡尔·施米特：《宪法的守护者》，李君韬、苏慧婕译，190页，北京，商务印书馆，2008。[9] 凯尔森对此做过专门的比较，参见凯尔森：《立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究》，张千帆译，《南京大学法律评论》，2001年春季号。

这一批复是最高院司法能动主义的典型体现，从草草而悄悄地登场，到草草而悄悄地退场，栈道明修了，陈仓却未能暗渡。比如英国政治宪法学者Adam Tomkins就总结出了司法（法律）宪政主义的六大核心原则：（1）法律是一种不但区别于而且高于政治的活动。

上述因素缺乏任何一个，都可能造成该案法官简单依据普通法律进行裁判。然而，宪法的生命也不在于逻辑，而在于经验[16]，欧洲大陆国家尽管最终也发展出了司法宪政主义，却与美国模式有着重要的差别。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。（2）1974年的宪法修正案将法案审查的申请主体资格扩展至60名议员，开创了议会少数派第二次挑战多数意见的审查程序，强化了宪法委员会的立法审议和合宪性控制功能。

（4）违宪审查机构设置成独立于常规权力机构的中立性权力，在政体结构上更加合理，更少争议。相反，这启发我们一方面要认真对待中国宪法的文本，另一方面要重新解释中国宪法中的政治宪法结构与原则，从而呈现出立法者而不仅仅是法官视角中的中国宪法。

（4）司法审查制度的现状是普通法院的分散审查和专门法庭的集中审查并存。本文即拟从比较的视野考察司法宪政主义影响下的世界宪政状况，探讨司法审查的正当理由类型与制度条件，简要介绍作为宪政母国的英国的政治宪法传统，重述并反思中国百年宪政，尤其是以齐玉苓案为代表的中国宪法司法化的失败经验，并提出中国成为大国宪政异数的政治宪法理由。

不过，由于现代世界普遍接受人民主权，英国宪政的普通法传统无法对抗与人民主权具有更直接法权联系的议会主权。另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践当中被长期‘虚置，没有产生实际的法律效力。